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          《中國民商》雜志論文

          企業破產法十年考

          2018-11-12 14:33:24 | 瀏覽304次 | 《中國民商》論文 | 全部雜志

            文/《中國民商》記者

            對《企業破產法》這部法律而言,10周年或許沒有什么特殊意義,但對于司法實踐和企業而言,其意義卻非同一般。10周年像是一次大考,回顧其間的收獲與驚喜,缺憾與迷茫,目的不是傷感和惋惜,而是為了更好地前行

            作為我國市場經濟中非常重要的一部法律——《企業破產法》可謂姍姍來遲,即使遲來,到今年也已經實施整整10年。

            由于1986年頒布的《企業破產法(試行)》只“適用于全民所有制企業”,這意味著集體企業、民營企業的破產將“無法可依”。原有的法律條文已無法解決社會經濟發展中出現的問題。

            2007年6月1日,現行的《企業破產法》(下稱《破產法》)應運而生。新《破產法》將適用范圍拓寬至所有的企業法人類型,除了規定破產清算制度,對“僵尸企業”、“失敗企業”依法予以破產,促其有序退出市場外,還規定了破產重整制度及破產和解制度,這三項制度也被稱為現代企業破產制度的三大基石。

            對于一部法律而言,10周年或許沒有什么特殊意義,但對于司法實踐和企業而言,其意義卻非同一般。10周年像是一次大考,回顧其間的收獲與驚喜、缺憾與迷茫,目的不是傷感和惋惜,而是為了更好地前行。

            值得注意的是,《破產法》實施之初,中國破產案例反而呈現出連年下降、低位徘徊的態勢,直到2013年破產案件數量才出現拐點。到2016年全國法院共審結破產案件3602件,比2015年大幅上升了60.6%。業內專家指出,縱觀《破產法》執行案例,其中幾乎沒有權威案例分析,更沒有深度討論的文章,這方面的理論也幾乎是空白,急需填補。

            《破產法》立法起草小組成員、中國政法大學破產法與企業重組研究中心主任李曙光表示:“從專業的角度來看,10周年反映了一部法律、特別是破產法,在中國特殊的轉型期面臨的各種各樣的問題,以及它給我們提供的各種經驗教訓,是非常值得回顧和討論的。”

            破產之“疾”

            在中國政法大學民商經濟法學院副院長、中國民法學會副會長、北京市破產法學會副會長李永軍看來,《破產法》實施10年,應該說對中國經濟的理論和實踐產生了非常大的影響。

            與1986年的《企業破產法(試行)》相比,現行《破產法》進步很大,程序相對來說比較完善,可操作性也比原來強很多。尤其在貸款申報程序、和解程序、債權會議召開程序以及審核操作程序等方面,均比較完善。

            清算意味著企業退出,而重整意味著企業轉型、重獲新生

            “應該說,在2006年《破產法》通過的時候,在世界范圍內還算是比較先進的破產法。”李永軍說。

            中國社會科學院法學研究所研究員鄒海林認為,10年來,在《破產法》規范之下,大批企業破產案件得以依法辦理,行政機關參與和干預的力度也不像此前那么強烈。他表示:“《破產法》在我看來,就是資源配置的工具,資源配置的工具很多,不一定通過破產的方式來完成,那為什么最后要用《破產法》完成資源配置呢?是因為它遇到了障礙,沒辦法通過當事人自己的行為來配置,沒辦法通過市場來配置,只能通過《破產法》來實現。”

            “《破產法》規定的制度,到底能落實到什么程度?”鄒海林提出了自己的疑問,比如和解制度,在實踐中的運用就非常少。

            相對而言,和解制度比重整制度寬松得多,一些重整非常難辦的案子可能通過和解得以解決。但很多情況下卻沒有嘗試和解的過程。

            “法院也好,法官也好,管理人也好,能做的事情是盡最大的努力撮合交易。因為破產而產生一個新的交易平臺,各方在這里商量重新進行第二次資源配置。能達成的新結果無非就三種:清算、和解、重整。”鄒海林認為,之所以和解用得少,可能是大家對和解的認識還不夠。

            “清算意味著企業退出,而重整意味著企業轉型、重獲新生。”李永軍表示,根據《破產法》相關規定,企業進行破產重整的條件比破產清算更為寬松。民事訴訟法中原來并沒有規定重整程序,一旦民營企業出現不能清償到期債務、且財產不足以清償到期債務等情形,便失去了獲得挽救的機會。而新的《破產法》用25條這樣一個較大的篇幅規范了重整程序,尤其是第75條的“擔保物權的暫停行使”、第82條的“人民法院的表決權”等規定,都為民營企業“重整旗鼓”提供了便利。

            現在擺在我們面前的問題是,《破產法》的制度不容易落實,一方面是主觀因素,審判人員、管理人員能力跟不上,配套的能力跟不上。另一方面是客觀原因,也就是與破產程序無關的其他因素造成的。

            鄒海林說:“比如,職工安置按道理來說和破產程序一點關系都沒有,但企業破產了,職工在企業的工資發了嗎?補償到位了嗎?社會保險費用按期繳納了嗎?這雖然不是破產法要解決的,但卻是一個重大問題,數千人、上萬人或幾十萬人企業的破產,職工安置真不是法院能管的事,它雖不是法律規范的事情,但是現在放在了法律層面上。”

            在太子奶集團創始人李途純看來,《破產法》理論和實踐依舊差得太遠。太子奶破產重整案曾經轟動一時,李途純亦在太子奶破產過程中遭遇刑事強制措施。但最終檢方不予起訴,李途純無罪釋放。

            “一些破產案件存在以刑事手段插手經濟糾紛之嫌。”李途純表示,尤其對于民營企業的破產案件來說,部分政府職能的錯位導致破產程序無法進行。此外,目前的法律,對于破產管理人的規定,缺乏可操作的細節。

            中國政法大學破產法與企業重組研究中心研究員陳夏紅認為,《破產法》在2006年頒布的時候,應該說是萬千寵愛集一身。但實際上,我們應該關注案件數量,但更應該看質量。就像太子奶案件一樣,如果不能在個案里維護債權債務關系,可能我們破產案件會非常多,會有各種各樣的遺憾。

            “《破產法》始終沒有擺脫工具的背景,《破產法》本身面對的生態并沒有太大的改觀,這是一個最基本的背景。”陳夏紅說。

            此外,鄒海林還表示:“新的《破產法》下,比較遺憾的是,政府仍然沖在了破產案件的前列,政府不發揮作用,破產案件難進行,法官起了主導程序的作用,管理人、債權人、債務人被弱化了,這是客觀存在的情況。但愿在未來把現有的制度落實好,這就是對破產法最大的期望。”

            破產之“變”

            “十年磨一劍,霜刃未曾試。今日把示君,誰有不平事。” 唐代詩人賈島的一首《述劍》今天用在法律上也頗為恰當,《破產法》實施的10年,像是一個不停地磨練的過程,實施中的變化就像是漸漸顯露的鋒芒。

            李曙光認為,《破產法》實施10年有五個方面的變化,第一個變化就是《破產法》地位的變化。在10年前,很難想到《破產法》會成為市場經濟中非常重要的一部法律,受到這么大的關注。這個關注在于全面深化改革中最核心的改革是供給側結構性改革,《破產法》已經成為供給側結構性改革的核心。供給側結構性改革最重要的是“三去一降一補”,其中最重要的是去產能,去產能最重要的是治理僵尸企業,核心就是《破產法》的實施。這一輪改革當中,《破產法》扮演了改革當中最重要的角色。

            企業破產后,如果員工得不到合理安置就只能被迫返鄉

            第二個變化是對企業破產的社會觀念和認知發生的變化。10年前懼怕破產,到今天很多人在談論破產,接受破產,甚至把破產作為處置僵尸企業的出路。以前談“破”色變,現在從地方政府官員、債權人、債務人甚至很多市場的投資者、消費者都在主動了解《破產法》,有關機構也在主動對破產進行培訓。對《破產法》的研究10年前是沒有的,現在非常興旺,許多法學界的學者現在也在研究《破產法》。另外,立法者、立法機構在十八大以來的兩會上都有關于《破產法》進一步完善的建議,立法機構、人大代表和政協委員都在關注破產法,這是非常可喜的一個變化。

            第三個變化是破產市場的變化。原來破產案件很少,對于破產的制度實施以及市場上對于《破產法》的了解都非常少。現在破產市場發生了較大的變化,以前資金鏈斷裂的民營企業主跑路新聞層出不窮,在浙江、溫州、江蘇沿海跑路的現象尤其多。而現在他們開始了解《破產法》,開始用《破產法》這個工具找到出口。不僅如此,現在一些大型的破產案件都是國有企業,包括東北某些企業的破產、江西賽維的破產都是非常大的案件,這些案件表明大型國企也進入了破產市場。

            據了解,股票債券市場上也有很多破產的,上市公司重整,甚至債券違約現象,包括廣西有色等等這些破產案,債券市場也出現了跟破產非常相關的變化。下一步,不良資產市場也要利用《破產法》這個工具,這是一個非常大的市場。中國經過多年高速發展之后,不良資產的增長非常快,這個市場在很多方面都是與破產結合在一起。這說明,原來與破產沒有關系的市場現在都紛紛和《破產法》聯姻,都紛紛的在用破產的一套制度、理念、工具來解決市場存量的問題,這是10年前沒有的。

            第四個變化就是司法的變化。司法原來對于破產案件不立案、不受理,害怕破產案件。如今全國已經在90多個法院設立破產法庭,有5家高院設立了破產審判廳。可以看到最高法院采取了一系列措施,要求各級法院積極受理破產案件,最高法院專門出臺一些指導意見和指導性的案例。另外,最高院建立了破產的平臺,方便各界人士參與破產案件。近年來,破產案例增長的非常快,2013年破產案件全國在1998件,今年上半年就有4000多件,整個破產司法方面從被動到現在非常主動的、積極的來推動破產案件的受理和破產案件各個方面問題的解決。

            第五個變化就是破產服務市場的變化。以前很少有中介機構愿意接破產案件,破產案件也不賺錢,而且都是棘手的案件。現在很多律師事務所、會計師事務所和破產清算專業機構非常愿意受理破產案件,各地的管理人名單在大量的增加,中介機構原來是拿不到什么費用的,現在做破產案件也能夠收到與之對價的服務費用。相關機構特別是財務顧問、金融機構和基金機構等都參與到破產服務市場。

            與10年前相比,《破產法》的進步是有目共睹的,可以說開創了一個全新的局面。對于《破產法》實施過程中存在的不足,李曙光認為要運用法治思維和法律方法來處置僵尸企業,對于僵尸企業的處置要少干預、少插手,更多讓《破產法》說話。要注意區分僵尸企業和危困企業,對癥下藥。

            李曙光表示,《破產法》實施過程中,要綜合運用好債轉股、資產證券化等金融工具,要注意發展和規范管理人隊伍,加強自律機制,強化破產司法的專業性、獨立性與公正性。同時,要形成更好的、更寬容的企業破產氛圍。

            破產之“立”

            《破產法》實施10周年之際,法學界均認為與1986年的《破產法》相比,進步非常大,程序相對也更為完善。但在實踐中,一些當時不被認為是問題的問題,現在成了非常大的問題。《破產法》經過了10年之后,實踐對理論提出了很多新的要求,應該通過修改法律和司法解釋來達到這樣一個目的。

            對《破產法》的修改,有關專家提出了八條具體建議。

            首先,關于破產案件的受理。現在各地已經有很多破產法庭,但破產法庭在法律意義上沒有依據,應該在法律上給它們一個地位。同時應該把破產法庭從地方法院獨立出來,破產法庭在破產案件審理過程當中應該具有專業性、獨立性、權威性、公正性。這需要特別的地位和法律支撐來實現。

            其次,呼吁設立破產管理局。破產管理現在還是由法院系統主導,將來應該由政府部門來管理。破產程序涉及到很多方面的協調,一些情況法院根本推不動。從國際方面來看,很多國家都有專門的政府部門在主導企業破產。因此,建議《破產法》修改時把破產管理局寫入到法律當中。

            《破產法》是走向市場化的破產法,也是以市場化為指向的破產法

            第三,關于破產管理人。目前的破產管理人更多是律師事務所、會計事務所和清算組。管理人涉及到很多問題,包括管理人協會的問題,管理人自律的問題,管理人與法院、債權人、債務人關系的問題等等。關于管理人職權履行的問題,目前《破產法》規定的比較粗糙,特別是管理人的指定、選任還是由法院負責。法理上講應該由債權人來選定才更加符合市場化的規定。

            第四,關于和解制度。現在的和解制度基本上用不上,建議學習英國的強制和解制度,《破產法》修訂時將“強制和解”單列一個章節來規定。

            第五,關于重整制度。應該把實踐當中已經在做的,特別是對于重整價值和清算價值怎么評估的問題以及重整的條件和重整方案做出特別要求。對于重整當中的強制裁決、法院的角色以及預重整制度等,均應該在《破產法》修改當中予以考慮。

            第六,關于跨境破產。中國現在已經是全世界第二大經濟體,在“一帶一路”中也出現了不少的破產案件。但是跨境破產的合作機制,跨境破產的司法和制度銜接,現在仍差得很遠。其中涉及到國外的判決中國認可不認可、債務人利益等問題,現在的法律都沒有相應的規定。因此,關于跨境破產應該是下一步《破產法》修改的重點。

            第七,關于金融機構破產。經歷2008年全球金融危機之后,金融機構的破產問題關注非常大,有關部門在推進金融機構破產條例的出臺。但這一問題應該由《破產法》解決。金融機構破產實際上跟商業機構一樣,只不過影響面更大一點,有系統性的風險。關于此問題,《破產法》134條已經留了一個尾巴,金融機構破產問題應該在《破產法》的框架下進一步完善,沒有必要單獨出一個金融機構破產條例。

            第八,關于個人破產。《破產法》要真正融入到中國經濟當中,要在市場配置資源中扮演重要的角色,如果沒有個人破產的內容,《破產法》只能算半個《破產法》。只有把個人破產的內容納入到《破產法》當中,《破產法》才更加具有制度價值和意義。

            李永軍認為,《破產法》實施10年之后,實踐對理論提出很多要求,應該通過修改法律和司法解釋來完善。

            “對這部法律我還是持非常肯定的態度,在當時歷史條件下制定這個法律還是非常好的,現在隨著實踐經驗的積累和實踐提出的要求,還是有修改的余地。”李永軍認為,在現階段,應對特別急需解決的問題做出司法解釋。

            中國政法大學破產法與企業重組研究中心研究員賀丹認為,《破產法》是走向市場化的破產法,也是以市場化為指向的破產法。

            賀丹特別指出,《破產法》的市場化要重視國際市場,重視跨境市場化的完善,目前的經濟形勢已對跨境破產法律制度提出了很高的要求。以新加坡為例,新加坡最近成立了一個專門委員會,也正在修改法律,力圖打造一個有利于跨境重組的法律環境,希望把新加坡建立成一個債務重組的中心。

            “一個國家的法律制度甚至破產法律制度是可能成為一個國家軟經濟實力的組成部分。”賀丹說。

            此外,專家認為,《破產法》市場化的發展還要重視特殊的市場領域,比如互聯網市場領域。如今互聯網技術的發展,可能會對企業的結構形態和經濟運營模式產生新要求,《破產法》應對此有一些新的制度變革。

            “10年前我們可能沒有想太多,10年以后我們討論‘一帶一路’、‘金磚五國’,所有的動作都指向全球商業,跨境發展、國際貿易,破產案件離我們越來越近,破產制度與每個企業和債權人都息息相關。”陳夏紅分析,《破產法》第一條規定了立法的四個目的:規范企業發展程序、厘清債權債務、保證債權人及債務人的利益、維護市場經濟機制。

            “這背后就是破產法價值的變化。《破產法》早期可能只是為了懲罰債務人,保護債權人。下一個10年,《破產法》將進入3.0版本,可能會進入到既保護債權人也保護債務人,甚至保護社會公共利益的階段。”

            總體而言,在《破產法》制度構建和完善過程中,要不斷總結破產企業執行過程中的經驗教訓,完善產權保護制度。《破產法》作為市場經濟的一部重要法律,10年只是一個開端,《破產法》的進化要回歸它的經濟屬性,在市場經濟的資源配置中發揮更重要的作用,才是《破產法》應該完善的方向。

            (責任編輯 李秀江)

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